1. De 'blijf in uw kot' - maatregel: een vrijgeleide voor trage aannemers?
Kan men zomaar stellen dat het coronavirus 'an sich' een overmachtssituatie inhoudt en de maatregelen die opgelegd zijn door de Overheid, een vorm van overmacht zijn?
Het coronavirus en de crisis die zich op dit moment afspeelt, zijn ons inziens op zich niet voldoende om gekwalificeerd te worden als een overmachtssituatie.
Men dient zich steeds de vraag te stellen of de crisis het werk van de Aannemer volstrekt lamlegt, meer bepaald: is de uitvoering van de contractuele verbintenissen absoluut onmogelijk?
De opgelegde overheidsmaatregelen vormen slechts een vorm van overmacht, enkel en alleen als zij het werk onmogelijk maken.
Het lijkt ons evenwel evident dat indien de Overheid de bouwsector in het algemeen stillegt, deze maatregel een niet-toerekenbare gebeurtenis uitmaakt die de uitvoering van aannemingswerken absoluut onmogelijk maakt.
Maar wat indien de maatregelen de bouwsector niet in het algemeen stilleggen, maar wel een dermate invloed hebben op de werken dat deze eveneens drastisch vertragen of dreigen stil te vallen? Zo dienen we te denken aan het verbod om met meerderen naar de werf te rijden, of het werken met een te respecteren afstand, dan wel het stilvallen van de toeleveringsbedrijven.
Het principe is en blijft dat indien de verbintenissen van de Aannemer onmogelijk uitgevoerd kunnen worden omwille van een externe acute omstandigheid, de Aannemer hiervoor niet aansprakelijk kan worden gesteld en dit derhalve in principe geen contractuele wanprestatie vormt door de Aannemer.
Toch blijft betreffende de rechtsgevolgen van overmacht een onderscheid tussen tijdelijke en definitieve overmacht aan de orde.
Het is vanzelfsprekend dat een gebeurtenis die de uitvoering van de contractuele verplichtingen door de Aannemer tijdelijk verhindert, de Aannemer niet bevrijdt om haar verplichtingen opnieuw uit te voeren naarmate de gebeurtenis verdwijnt.
Een tijdelijke overmachtssituatie zorgt aldus slechts voor een schorsing van de contractuele verplichtingen, tenzij het nut van de overeenkomst verloren gaat door de vertraging.
Indien de gebeurtenis echter een blijvende hinderpaal vormt voor de nakoming van de contractuele verplichtingen, gaan deze teniet.
Of een overmachtssituatie nu tijdelijk dan wel definitief is, is afhankelijk van een aantal factoren zoals:
- de alternatieve uitvoeringsmogelijkheden
- de feitelijke omstandigheden waarin de verbintenis uitgevoerd moet worden
- het al dan niet voorzienbare einde van de plotse externe gebeurtenis
- de uitvoeringstermijn waarbinnen de contractuele verplichtingen uitgevoerd dienen te worden.
2. De Overheid als wolf in schaapsvacht?
Zal bovenvermelde theorie ook staande blijven wanneer de beperkende maatregelen worden opgelegd door de Opdrachtgever zelf, zijnde de Overheid.
Want men kan uiteraard zo in een perverse juridische situatie terechtkomen waar de Aannemer door de overheidsmaatregelen beknot wordt in de uitvoering van zijn aannemingsopdracht en de Overheid aan de andere kant de Aannemer aansprakelijk stelt voor de schade die uit vertraging / stilleging van de werken.
De vraag stelt zich dan ook of de Aannemer bij Overheidsopdrachten een bijzondere bescherming kan genieten door de Wet Overheidsopdrachten en het uitvoerend KB.
Het antwoord is overwegend positief: de Overheid lijkt op het eerste gezicht rekening te moeten houden met de gevolgen van de coronamaatregelen voor de Aannemers aan wie zij een opdracht mocht gunnen.
Maar net als voor een Aannemer werkzaam in het private milieu, zijn de vertraagde / stilgelegde werken op zich niet voldoende.
De Aannemer moet ook hier kunnen aantonen dat de gevolgen van de vertraagde / stilgelegde werken niet ontweken of verholpen konden worden ondanks dat men hiertoe al het nodige heeft gedaan.
Met andere woorden, de vertraging / stillegging van de werken door de Overheid moet de deadline van de werken absoluut onmogelijk hebben gemaakt.
Indien de Aannemer daarin slaagt, geniet hij wel een bijzonder regime.
3. Meer zuurstof voor de Aannemer bij Overheidsopdrachten!
De Aannemer kan tenslotte niet alleen een verlenging van de uitvoeringstermijn vragen, maar ook een verbreking van de opdracht en zelfs een schadevergoeding.
Het verschil met een Aannemer in de private sector is in die zin opmerkelijk, nu het verkrijgen van een schadevergoeding bij Overheidsopdrachten wel wettelijk verankerd is, daar waar dit bij Private Aanneming zal dienen te worden geïnterpreteerd onder de gemeenrechtelijke regels van aanneming, zonder dat dit ergens specifiek wordt bepaald.
Toch is de logica van deze wettelijke verankering niet ver zoek omdat van een ‘gewone’ opdrachtgever uiteraard minder kan verwacht worden dat hij de Aannemer zou vergoeden voor vertraging ingevolge de coronamaatregelen van de Overheid, terwijl van de Overheid die deze maatregelen zelf heeft uitgevaardigd, dit wel enigszins verwacht kan worden.
De Overheid lijkt de veiligheidsnoodzaak en de impact van haar eigen maatregelen dus te beseffen.
De bescherming is wel niet onbegrensd: om een schadevergoeding te bekomen, moet de Aannemer een zéér belangrijk nadeel aantonen.
Alleen schade met een hoge kostprijs voor de Aannemer opent het recht op schadevergoeding.
Wat nu een hoge kostprijs voor opdrachten gepubliceerd na 30.06.2017 concreet is, wordt wettelijk aan de hand van drempels verankerd. De initiële aannemingsprijs bepaalt welke drempel in een bepaalde situatie van toepassing is.
Alleen indien de schade van de Aannemer deze grens overstijgt, kan hiervoor ook een schadevergoeding gevraagd worden. Anders niet.
Het is dus alles of niets voor de Aannemer.
De regelgever wilde hiermee destijds het uitzonderlijke karakter van de vergoeding benadrukken en vermijden dat te pas en te onpas een schadevergoeding zou worden gevraagd.
Ten slotte moet de Aannemer ook bedachtzaam te werk gaan en de Overheid binnen de dertig dagen van dit ernstig nadeel in kennis te stellen om zijn kansen op een schadevergoeding te openen.
Een vergetelheid kan de Aannemer duur komen te staan, want dan valt de bescherming volledig weg en kan de Overheid vertragingsboetes opleggen, ook al zijn de coronamaatregelen van de Overheid net de oorzaak van het stilleggen van of de vertraging van de werf.
De federale overheid mocht zich als eerste openbare Opdrachtgever wel reeds begripvol opstellen door aan te kondigen dat zij geen vertragingsboetes zou opleggen naar aanleiding van de coronacrisis. Zij werd hierin snel gevolgd door de Vlaamse overheid.
Deze laatste mocht zelfs de lokale en provinciale besturen aansporen om eenzelfde begrip te tonen, maar het is nog wachten of deze andere overheden hierin effectief zullen volgen.
Een verwittigde aannemer bij overheidsopdrachten is er aldus twee waard!
4. Conclusie: de Wet Overheidsopdrachten als voldoende beschermend mondmasker
Samenvattend kunnen we dus stellen dat door de specifieke bepalingen in de Wet Overheidsopdrachten en het uitvoerend KB de Aannemer bij Overheidsopdrachten in sommige gevallen een betere bescherming kan genieten dan de Aannemer in de private sector en deze zelfs een vergoeding kan gaan vorderen van haar eigen Opdrachtgever wanneer de aannemingswerken ernstig worden vertraagd dan wel worden stilgelegd door de maatregelen van de Overheid zelf.
Uiteraard blijft het koffiedik kijken hoe de rechterlijke instanties in de toekomst zullen omgaan met de interpretatie van deze uitzonderlijke situatie. Op vandaag lijkt het echter dat de Aannemer bij Overheidsopdrachten in sommige gevallen over voldoende bescherming kan genieten door de bepalingen in de Wet Overheidsopdrachten en het uitvoerend KB, waardoor zo het risico voor besmetting door het coronavirus in deze gevallen tot een minimum kan worden herleid.
